本轮挖矿整治，离非法经营罪有多远？

（原标题：本轮挖矿整治，离非法经营罪有多远？）

本月，国家发展改革委等国家部委出台《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（以下简称“通知”）（发改运行〔2021〕1283号）。通知以部门规章的效力级别表达了“严禁新增虚拟货币‘挖矿’项目，加快存量项目有序退出”的立法态度，本文将从不同法律部门的角度为国内存续的矿场、矿企乃至挖矿的个人讨论因通知出台而带来风险，以供各位读者参考。

合同效力有待论证

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

早在今年6月份国务院金融委明确打击挖矿的态度时，就可以预料到否定虚拟货币挖矿的行政法的出台。但区别于金融委的讲话，通知属于我国法治体系广义的法律范畴，且达到了部门规章的效力级别。国内矿圈所担心的第一个问题便是，关于矿机买卖、矿机托管、挖矿收益等内容的合同是否会因为通知的出台而归于无效？

严格来说，部门规章不是法律、行政法规，违反部门规章不可适用于《民法典》关于违反效力性强制性规定致使合同无效的条款。

但根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第三十一条的部分规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”通知的出台背景结合了国家宏观政策“节能减排”及“碳达峰、碳中和目标”，可纳入“公序良俗”的范畴。

结合《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”的法律规定，飒姐团队认为，在通知出台后订立的，合同目的关乎新增挖矿项目的合同，可能会因此被认定为无效。

民事救济途径的变化

飒姐团队提醒矿圈的朋友，虽然通知后订立的新增挖矿项目的合同可能归于无效，但合同无效仅意味着合同各方主体丧失基于合同的请求权，并不代表法院拒绝处理已发生的钱款及货物交易。

在发生纠纷后，我们仍可以根据合同无效向合同相对方主张恢复原状，返还不当得利。

另外，值得一提的是关于通知溯及力的问题。飒姐团队认为，通知不会溯及既往否定此前挖矿合同的效力，通知关于“存量项目有序退出”的表述更是与此观点相印证。但不可否定，未来司法实践中可能会出现一刀切否定挖矿合同效力的情形，可预见的，那将是一场法律意义上的艰苦战争。

继续经营，行政处罚难以避免

从通知的表述来看，无论是新增挖矿项目，还是存量项目的存续，都将构成对通知具体条款的违反，十余部委联合出台的部门规章势必将在近期大力落实执法问题。

虽然大规模的矿场早在今年6月份逐步清退，但尚有小规模矿场或个人挖矿存续。特别是对于部分耗电量大的矿机来说，据飒姐团队了解，不正常电量的监测在技术上容易实现，心存侥幸无异于自欺欺人。

非法经营尚有出罪空间

事实上，相较于民事上司法救济途径限制以及行政处罚，可能限制人身自由的刑事犯罪才是挖矿经营主体们所担心的对象。

通知实施后，新增挖矿项目属于行政违法行为，那么这一行政违法行为是否会演变为犯罪，即非法经营罪呢？飒姐团队对此持否定态度。

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪的入罪前提为“违反国家规定”。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》将“国家规定”解释为：“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

显然，通知未达到“国家规定”的标准，如若强行据此对挖矿的经营者以非法经营罪定罪量刑将出现法律适用错误。

此外，经营挖矿项目并不属于《刑法》第二百二十五条非法经营罪所列举的具体情形，如以兜底条款“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规制的，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条之规定，法院应当将其作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。实务中，几乎没有最高人民法院对此认可的情形发生。