原创作品应如何合规发行NFT产品？

（原标题：原创作品应如何合规发行NFT产品？）

一、三大协会NFT风险提示

2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（简称《倡议》）。《倡议》从正反两方面明确了当下对NFT产业的一些基本认识，可以说有利于NFT产业行稳致远。

《倡议》在“坚决遏制NFT金融化证券化倾向，从严防范非法金融活动风险，自觉遵守以下行为规范”具体提到，“不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）”。

《倡议》发布后，有关NFT产品发行合规问题备受关注。我们从原创作品的NFT产品发行相关基本问题出发，分析NFT产品发行与分割所有权、批量创设与变相代币融资的区别与联系，并作相应的风险提示和操作建议。

二、与NFT产品发行相关的著作财产权

我国《著作权法》规定，复制权、发行权和信息网络传播权等都属于著作财产权：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。

《著作权法》还规定，著作权人可以许可他人行使上述权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让上述权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

三、原创作品复制权、发行权和信息网络传播权的行使

传统非互联网条件下，将原创作品复制后以有偿或无偿方式向公众公开发行，并没有数量限制，相反对创作者而言应该是越多越好，因为这样可以更让作者获得更多的收益。

当作品通过传统互联网进行传播时，可以由网站提供用户访问权，本质上是一种赋予用户到服务器上读取相应作品数据的行为；也可以直接将作品复制后的数据包以在线形式发送给用户。

由于网络数据复制的便利性且难以特定化，一般采用赋予用户特定访问权限的形式实现传播，但对于用户的数量并无限制，用户通过向原创作者或授权方支付使用费用获得访问权，用户越多，创作者获得的收益也越多。

四、NFT产品发行是行使作品复制权、发行权和信息网络传播权

NFT产品也可以实现类似的功能，即赋予用户访问权获得特定数据作品的访问，或者直接获得特定化的原创作品数据包。因此，原创作品发行NFT产品的法律性质，是行使作品数字化形式的复制权和信息网络传播权的行为，是将原创作品进行复制后，并将特定化的复制品通过网络传播给用户的行为。

五、原创作者有权就同一作品发行多份NFT产品

由于NFT产品本质上是原创作品特定化的复制品，理论上原创作者有权发行特定数量的NFT产品，当然基于实现商业操作特点，发行方需要向用户公开发行信息，比如NFT产品本身是作品功能（比如就明确就是原创作品的复制品），总共发行多少、发行价格，分几次发行等。

六、原创作者将作品分割发行应是发行再创作形成的新作品

当将一个原创作品分割成若干份，如果所分割的这每一份独自构成具有原创性的独特审美价值的新作品，那么这属于对原创作品的再创作后将其复制发行给公众的行为。

七、发行NFT产品必须具有版权或获得许可

在传统艺术流转模式中，艺术品收藏家拥有的只是实体限量版印刷品本身，但不会拥有原创作品的任何权利的所有权。NFT作品相当于该等实体限量版印刷品。

根据著作权法律规定，具有一定载体的原创作品，可以获得版权保护。有观点认为，买家的NFT产品不具有版权，因为它只是代表了区块链编号而不构成原创作品。从创建者角度，NFT创建者只能将他们拥有版权的艺术品创建为NFT产品，以避免任何侵犯版权的行为。

八、通常NFT产品购买者不具有原创作品的版权

通常而言，NFT产品是一个基于区块链记录的特定的区块链认证副本。它不提供对元数据或原创作品每个版本的复制品或NFT的基础版权相应权利。由于每个NFT都有特定的序列号或 "数字指纹"（哈希）而无法复制。哈希值是由单个数字文件产生的加密密钥，它只相当于该材料的一个副本，版权将保留在艺术作品的创作者那里。

九、NFT产品作为数字产品通常不应包含金融属性

根据《数字经济伙伴关系协定》（DIGITAL ECONOMY PARTNERSHIP AGREEMENT，简称DEPA）的规定，数字产品是一个计算机程序、文本、视频、图片、录音或其他数字编码的，为商业销售或分销、能被电子传输的产品。

NFT产品是基于数字编码且能被电子传输的产品，其表现形式包括计算机程序、文本、视频、图片、录音等，符合数字产品的特征。DEPA明确数字产品不包括金融工具的数字化代表。DEPA对数字产品贸易属于货物贸易还是服务贸易不持立场。

十、风险提示及相关建议

1、NFT产品在发行时，除在技术上与虚拟货币作区别外，在业务设计上应与虚拟货币做出明显区分，即使其具有使用价值，有关部门鼓励在原作品上的加工利用和再创作，尤其不能对NFT产品作任何收益回报承诺，并最大可能保障NFT产品发行信息公开透明，保障参与用户的知情权、选择权和公平交易权，包括发行方需要向用户公开发行信息，比如NFT产品本身是作品功能（比如就明确就是原创作品的复制品），总共发行多少、发行价格，分几次发行等。

尤其是目前国内基本上是以联盟链为基础发行NFT产品，而且大多数参与竞购的用户并不能够通过操作区块链账户来查看链上数据和进行相关资产的链上操作，因此发行方和平台方对于保障NFT产品发行的信息透明就非常重要，否则无论是就原创作品发行多份NFT产品，还是其他以再创作形式发行多份作品，很可能会构成欺诈、价格操纵，甚至被有关人员用于进行洗钱、电信诈骗等违法犯罪活动。

2、如果对原创作品进行拆分，比如把某个NFT产品分成N个部分，用户每次购其中一个部分，分N次购买之后可以集齐、组成一个完整NFT产品的形式，这属于分割所有权，那么此时每个用户购买持有的并不具有对原创作品复制品的完整使用权。

如果对原创作品进行拆分，用户持有拆分后的NFT产品即享有对该作品的分红权利，则此时NFT作品成为原作品的分红凭证，相对于作品原件而言已经失去了使用权，此时已经具有一种投资属性，此时具体现金流需要得到监管。

在将原创作品分割成若干份并将其复制向公众发行时，所分割成的部分必须独立构成作品，相当于对原创作品的再创作，应具有社会公众公众的相应审美价值，而不能将原创作品分割所有权发行，更不能成为原作品的分红凭证。

3、如何理解“不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）”？

根据2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《非法集资案件司法解释》或该解释），非法集资犯罪案件主要包括两类，即非法吸收公众存款和集资诈骗。其中，违反国家有关金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，需要同时满足四个条件，则将被认定为非法吸收公众存款，包括：一是未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，比如需要许可的未经依法许可，或者形式上合法经营但实质上是非法吸收资金；二是通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，即以各种形式意图进行公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，即承诺各种形式的回报；四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金，面向不特定对象，且明确如果只针对亲友或单位内部的则属于特定对象。

如果NFT产品发行符合以上特征，则可能构成非法吸收公众存款；如果以非法占有为目的，还使用诈骗的方法的，则可能构成集资诈骗罪。

如前所述，分割所有权发行并不符合NFT产品发行的内在特征，在尊重相关知识产权和其他合法权益、保障用户知情权、选择权和公平交易权基础上的批量创设则在一定程度上属于著作财产权的行使。但如果在NFT产品发行中有任何形式的承诺回报，或者所发行的NFT产品已经失去或基本失去使用价值，或者NFT产品主要成为用户炒作的工具，则可能使NFT产品成为融资工具，将可能被认定为构成非法集资。

4、在向用户发行NFT产品时，必须尊重原创作品的知识产权以及与作品相关的肖像权、名誉权等民事权利，不能在用户宣传中有其因稀缺而升值等有任何投资价值的暗示；

从国内市场情况看，包括版权等权益的NFT产品是受到鼓励的，实际上这也符合元宇宙中有关NFT产品的内在特点。在创建NFT产品时，可以赋予NFT产品的知识产权授权许可。用于为原创作品创建NFT产品的技术协议可以约定在出售NFT产品时如何转让所有权包括版权，即NFT创作者（同时拥有基础资产的知识产权）可以将其版权转让给NFT买家或者作出特定的授权许可。

作者：张烽，万商天勤律师事务所合伙人，万商天勤数字法律专业委员会主任，上海区块链技术协会智库专家

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