刑事合规的十个现实问题

（原标题：刑事合规的十个现实问题）

自本月2日重要会议召开后，刑事合规的热度再度上扬，结合《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称：合规第三方评估意见）与近年来个人合规、企业刑事风险评估、刑事合规的经验和实例，解答读者的疑问。非法律人士在涉案时，对于刑事合规的不理解，增加了本应降低的辩护难度。今天一并予以说明。

1. 刑事合规以特殊预防为主，一般预防为辅

预防涉案企业再犯，是刑事合规制度的应有之义。企业刑事合规与企业合规管理的重要区别是：前者以“防止在此发生相同或者类似的违法犯罪”为目的，而后者是以普遍提升企业合规管理能力为目的。当然，其评价标准也因其目的不同而有差异。

飒姐团队接待的客户中，有一部分客户以为刑事合规就是一帮人到企业搞尽职调查，寻找一堆法律风险，然后建章立制，做几场普法培训就结束了。实则不然。刑事合规分为：专项合规与多项合规，所谓专项合规就是针对本案涉嫌罪名及其类罪进行专门的亡羊补牢，而多项合规，除了本案涉嫌罪名外，还包括其他潜在的刑事法律风险，一并处理，防微杜渐。

以内幕交易罪为例，专项合规即将刑法第180条为中心，辐射利用未公开信息交易罪、操纵市场罪等，将证券犯罪中的与信息传递相关的刑法风险进行甄别，寻找底层逻辑，斩断非法信息传递的通道，策划、实施、检验和反馈，按照飞轮效应持续改进，以获得国家法律的宽宥。

2. 合规计划不会完美，也不一定在不起诉前全部完成

求全责备，是一种社会病，得治。在刑事合规领域，不可能有完美的计划，也不可能有完美的执行，按照合规第三方评估意见，达到“可行”“有效”“全面”即可。

按照合规第三方评估意见第一条的规定，第三方监督评估组织是对涉案企业的“合规承诺”进行调查、评估、监督和考察。第十二条规定，第三方组织根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期（实践中，考察期一般为3-6个月），合规考察期内，第三方组织可以定期或不定期检察，可要求企业定期出具书面执行情况报告。第十三条规定，在合规考察期届满后，对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考察，并制作合规考察书面报告，报送第三方机制管委会和办案检察院。

合规计划的完成情况，目前各地检察院要求比较严格，还是会坚持合规计划的所列项目全部完成，飒姐认为，根据外部市场环境和公司内部治理现状，只要其合规计划是可行、有效、全面，并认真整改且取得较好的治理效果，就可以依法作出不起诉的决定，而不必等待合规计划的细项全部履行完毕。

3. 什么是“与生产经营相关”？

实务中，有金融投资公司前来询问，投资公司的投资行为或理财行为是否属于“生产经营”。我的答案是肯定的。生产经营不分贵贱，工厂生产属于生产经营，中介机构提供信息咨询也是生产经营，同理，投资公司的投资理财属于生产经营。

4. 个人犯罪，能适用企业合规不起诉吗？

虽目前报送案例多为企业涉刑即单位犯罪，但自然人犯罪，只要其实施与生产经营活动密切相关的犯罪案件则也可以适用。详见合规第三方评估意见第三条尾部：“也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件”。

5. 一定要认罪认罚吗？

从指导意见上看，要求涉案企业、个人认罪认罚。但实务中，对于企业或个人作无罪辩护，但是真心认识到错误和违法现状，积极进行企业刑事合规整改的，也有案例给予了不起诉处理。正如，辩护人代理案件时，每个案件的案情不同、罪名不同、证据情况不同、当事人认识情况不同，不能要求完美，也不能一刀切，在实事求是的基础上，坚持规范判断，本来就是无罪案例，也就无需认罪认罚，但企业有错有违法，当然可以合规。

6. 不能正常经营，还能刑事合规吗？

不能。制度出台本身就是为了给中小企业更多空间，但企业已死，合规也无济于事。企业自身是“商业主体”，在市场竞争中优胜劣汰，不能输血维持一个被市场淘汰的企业。

7. 刑事合规的“禁忌症”

（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；

（2）公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；

（3）公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；

（4）涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动犯罪的；

（5）其他不宜适用的情形。

总结一下，前三项是与生产经营无关的个人犯罪；第四项是侵犯法益为国家安全，超出刑事合规的宽宥范围；第五项值得深思，“不宜”二字让我联想起2012年最高院给广东省高院回复非法放贷“不宜”按照非法经营罪处理。结合后期，非法放贷层报、入刑等历史过程，我认为第五项中“不宜”是给了办案检察院一个“层报最高检”的义务，限制本地办案检察院的自由裁量权。而哪些情形或罪名会成为不适用的范围，只能从解释论的角度，“其他”二字至少要涉及重大法益（例如公共利益）或者与生产经营无关的其他情形。

8. 第三方监管人员是企业聘用还是？

非也。第三方监管人员是本地第三方机制委员会根据案件罪名和企业类型，在专业人员名录库中“分类随机抽取”，并向社会公示。飒姐归属于北京地区第三方监管专业人员名录之金融和科技领域。

我们的费用是本地财政支出，不能向涉案企业索要钱财。

9. 第三方组织及其专业人员，如何保持客观中立？

鉴于几乎各地入库名单中均有：律师、会计师、税务师等中介组织人员。北京约有40+律师属于入库专业人员，在履职期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务，在履行第三方监督评估职责结束后一年内，上述人员及其中介组织不得接受涉案企业、个人或者利益相关方的业务。

有从事过破产业务的老律师，曾经讲过当年随机抽取的一些故事，不乏有些破产企业并没有什么经济利益，律师和会计师也不愿意接活，有些企业的股东就会“许下利益”，这种做法在涉案第三方组织及其专业人员中要坚决杜绝。

10. 监察委的案件，可以适用吗？

纪检检察机关认为涉嫌行贿的企业符合企业合规试点及第三方机制适用条件，向人民检察院提出建议，可参照执行。讲真，刑事合规在海外初起的时候，就是因为行贿问题，无论是商业贿赂还是行贿受贿，对于企业的内控与经营能力都是巨大考验。如何设立一套刑事合规制度，把不敢行贿转为“不能行贿”是一种智慧，我们期待未来的合规计划中设计精巧的激励和反制方案，让行贿无处遁形。

写在最后

还记得多年前在一场刑事合规的研讨会上，与彼时还很年轻的李本灿教授探讨刑事合规中国化问题，我当时的观点是：只有企业家刑事合规，没有真正的企业刑事合规。又读了几年书，沉淀了一些社会阅历，才知道这个观点应当修正，中小企业需要企业刑事合规为其原罪和旧错误作出“法律了结”，轻松上阵继续搏杀，在平等保护原则基础上，继续旺盛生长......

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