为涉黄APP提供推广帮助，涉嫌构成传播淫秽物品牟利罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？

（原标题：为涉黄APP提供推广帮助，涉嫌构成传播淫秽物品牟利罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？）

场景

流量老司机是自由职业者，作为网络推广皮条客，其主要工作内容为将广告主对接给网站站长，由广告主与网站站长之间成立网络推广关系，并从相应的推广费中收取5%左右的服务费。在相关合作过程中，广告主将推广素材或内容发给流量老司机，流量老司机再将推广素材或内容发给站长。站长将相应推广素材或内容发布在其所负责或管理的网站上，并对外展示。某日，流量老司机将广告主发来的某涉黄APP的H5下载链接及推广素材，转手就发给了网站站长。网站站长收到后，还是一如即往地直接上架，收钱办事、干脆利落。

争议焦点

为涉黄APP提供推广帮助（点击网站广告栏即跳转至涉黄APP的H5下载页面），涉嫌构成传播淫秽物品牟利罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？

1、为获取利益，在网站投放涉黄APP的广告，主要是对涉黄APP进行广告宣传以及营销，而非直接将淫秽物品进行传播，是为信息网络犯罪活动提供广告推广的帮助，更加符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

2、为涉黄APP提供推广帮助，区别于“以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务”，其主要目的是为收取涉黄APP运营商的推广费用，而非向其直接或间接提供资金（涉黄网站/APP中一般夹杂大量灰黑产广告，其主要盈利模式之一即为收取第三方的推广服务费）。

相关法律法规、政策文件

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

第四条以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；

第六条电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；

第七条明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚；

第八条实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：(一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；(二)接到举报后不履行法定管理职责的；(三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；(四)向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；(五)其他能够认定行为人明知的情形。

《刑法》第二百八十七条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

经典案例

【案例一】（2020）粤0781刑再1号

“经再审查明：2015年5月25日，李某、李某1、梁某（均已判刑）等人设立深圳市万泰网络商务有限公司。2016年，李某、李某1等人以万泰公司的名义，雇请他人开发了一款包含大量色情视频的APP手机软件并对该APP进行补充后进行推广。该款APP是一款用经过剪辑处理的不完整的淫秽短视频为内容，向用户承诺可以观看大量完整淫秽视频为诱饵，编造多种理由引诱用户不断充值的APP，以骗取用户充值的资金。 2016年下半年上述APP研发成功后至2017年5月12日期间，李某等万泰公司推广人员开始通过网络对该APP进行推广，与下线代理商约定推广APP所得分成事宜后，将APP下载链接发给下线代理商，再由代理商发给下线渠道商，渠道商将该APP链接置于相关网页，吸引用户下载观看淫秽视频，引诱用户充值，骗取用户资金。用户充值的资金通过万泰公司的第三方支付合作公司的资金通道流入第三方支付合作公司，再由第三方支付合作公司收取约定比例分成后汇入万泰公司提供的相关账户，万泰公司以后台数据与下线代理商结算，由万泰公司将该APP用户通过代理商的下线渠道下载充值的总资金按比例汇入代理商提供的账户。 2016年11月28日至2017年5月11日期间，被告人许启明在明知万泰公司的上述APP播放大量淫秽视频的情况下，为获取利益，通过网络帮助万泰公司推广上述APP，期间，被告人许启明的支付宝和银行账户接收其上线代理商冼某汇入的款项共1610242.22元，其中的1127169.55元为许启明推广涉案APP的违法所得。”

“本案中，原审被告人许启明为涉案APP的渠道商，为获取利益，在网站投放涉案APP的广告，主要是对涉案APP进行广告宣传以及营销，而非直接将淫秽物品进行传播，是为信息网络犯罪活动提供广告推广的帮助，更加符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。原审判决认定被告人许启明的行为构成传播淫秽物品牟利罪的定性有误，导致量刑失衡，应予以纠正。”

【案例二】（2022）鲁1621刑初148号

“经审理查明：2020年6月至2021年1月期间，被告人张泽林明知他人利用信息网络实施犯罪，仍联系“长江3号”等淫秽色情网站持有者（台主）与拥有客户资源的推广者（推手），将“台主”的网站链接发送给“推手”，通过微信发布广告链接，吸引粉丝进入网站付费观看淫秽视频，从中提取5%作为推广收益，非法获利39811.57元。”

“本院认为，被告人张泽林明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。”

【案例三】（2019）粤07刑终121号

“对原审判决的认定、上诉人潘苏强及其辩护人、原审被告人张海庚及其辩护人、原审被告人黄思宇、广东省江门市人民检察院提出的意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人潘苏强等人通过发发科技的支付通道为万泰公司接收涉案APP的部分用户充值资金，抽取部分资金作为报酬以及利用昇泰安公司的资源帮助万泰公司推广涉案APP，获取利润的行为的定性。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动的行为包括提供广告推广、支付结算等帮助，本案中，上诉人潘苏强等人帮助万泰公司利用昇泰安公司的资源投放涉案APP的广告，进行涉案APP的广告宣传，对涉案APP进行营销，从而推广涉案APP的行为，符合帮助信息网络犯罪活动中的“广告推广”帮助行为的认定；上诉人潘苏强等人为万泰公司提供平台，完成资金从发发科技支付通道向万泰公司相关账户的转移的行为，符合帮助信息网络犯罪活动中的“支付结算”帮助行为的认定。综上，上诉人潘苏强等人通过发发科技的支付通道为万泰公司接收涉案APP的部分用户充值资金，抽取部分资金作为报酬以及利用昇泰安公司的资源帮助万泰公司推广涉案APP，获取利润的行为，为帮助信息网络犯罪活动的不同表现形式，均符合帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为，均应认定为帮助信息网络犯罪活动行为，应认定上诉人潘苏强、原审被告人黄思宇的上述行为为帮助信息网络犯罪活动行为，其二人构成帮助信息网络犯罪活动罪，并应以帮助信息网络犯罪活动罪进行定罪处罚。

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