信息网络活动“法律红线”在哪？

（原标题：信息网络活动“法律红线”在哪？）

对于《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称：意见）感受颇深，意见开明宗义表明就是要“依法惩治信息网络犯罪活动”，“结合侦查、起诉、审判实践...提出以下意见。”，俺真诚地希望制定意见时也能结合辩护实践，打击犯罪和保护嫌疑人合法权益是并行的价值，不可偏废。制定对嫌疑人利益攸关的司法解释或相关文件时，兼听则明，听一听控方意见也来听一听辩方意见。在作者表达此观点后，有检法同仁表示未来会多参考辩护律师一线的实践情况，代表一众刑辩老友深表感谢。

一、框架信息网络犯罪案件的范围

信息网络犯罪案件的外延，做了扩大解释。根据作者个人理解，可将意见具体规制的罪名分类如下：

（1）危害计算机信息系统安全犯罪案件，即刑法第285条、第286条；（2）与信息网络直接相关的犯罪，即拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用计算机网络、帮助信息网络犯罪活动的犯罪案件，即刑法第286条之一、第287条之一、第287条之二；（3）以信息网络为犯罪手段的案件，例如诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等其他犯罪案件，即刑法第266条、第303条、第253条之一；（4）其他与信息网络相关法益有直接关联的罪名，可以划入意见第一项规定的三种范围之内的，在未来出现类似事件时，可解释进本意见之内适用。

二、分案处理是实践中的大难题

我们注意到在意见第二条第5款第3项末尾，专门加了一句“分案处理应当以有利于保障诉讼质量和效率为前提，并不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”看到这一点，飒姐不禁泪潸潸了，实务中，影响质证的分案处理比较常见，尤其在企业涉案的共同犯罪之中。

常见做法是：A地为总公司实际经营地，但该地并没有先立案，而是分公司所在县市公安机关先立案，然后总公司经营地再立案。请注意，商业模式是总公司缔造，只有总公司决策层才知道资金真实流向和是否有“后门”，地方上的分公司几乎就是虾兵蟹将。然而，因为刑事诉讼的程序要求或者办案机关有意无意，往往是虾兵蟹将的分公司先判决，相当大比例的分公司员工一审判决后根本不上诉，一审判决生效。最难的事情发生了，为尊重在先判例，遵守“同案同判”，总部所在地的法院就得参照分公司一审判决。总公司一般在发达城市或直辖市，案子既然涉及多个省市也是大案，很多案件是中院一审刑期10年以上，就是这样的重大案件还必须参照分公司基层法院的一审判决，关键是分公司并不知道总部真实情况，导致总公司判决时各方都十分为难，既不敢罔顾事实，又要照顾同案同判。

既然现实困难如上，那么如何疏导解决？作为辩护人，尤其是总公司高管的辩护人提出如上问题就会面临一个难题：“不得影响当事人的质证权利”谁才能判断？质证一词显然来自审判程序，在侦查阶段如何能判断刑事诉讼末尾的审判阶段如何质证呢？总不能让法官指导警方办案，那公检法从一开始就统一了意见，那就真成了坊间诟病的“走形式”。从辩护人角度，我们也面临救济无正规路径的尴尬，跟立案侦查的分公司所在地派出所谈不属于本地侦办的总部所在地案件，还想劝人家放弃管辖权，简直堪比蜀道。后续，在这个问题上，期待公检法司能够坐下来沟通，建立联席会议机制，将分案处理中严重影响不同地区的同案犯质证问题妥善解决。

三、立案前初查阶段，不得采取技侦措施

把侦查权关进笼子里，是必须要坚守的底线。在长三角地区走访时，我们发现本地民营企业家和本地民警经常来吐槽：哎呀，就怕有人来打秋风。所谓“打秋风”坊间的理解是：欠发达地区的办案人到富庶地区查办经济犯罪案件，有一定的经济利益考量。某次上峰来调研，直截了当提出了这个问题，询问民营企业家和律师们有无实例，没想到现场就像倒豆子一样，噼里啪啦，大家各有辛酸。

归纳来讲，调查核实阶段（初查阶段）利用“询问、查询、勘验、检察、鉴定、调取证据等”措施，给民营企业家施压的情况并不鲜见。那么，在调查核实过程中收集的电子证据是否可以当证据使用？前提要判断是否“依法收集”，这里的依法不是一张“情况说明”而是要结合取证的过程，咱们得达成共识“毒树之果”要不得！然后，再来寻找是否存在意见第三条第13款第1项中的“有关规定”，有关规定目前就是指《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，也就是说当下在初查阶段能够当做最终证据的唯有电子证据，不包括言辞证据和书证等。请办案机关恪守原则，依法依规取证。

四、涉案资产处置，“举证责任倒置”？

意见中第五条第21款中，对于涉案财产的认定和处置问题，似乎采取了“但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外”（颇有“举证责任倒置”之风）。为此飒姐请教了相关专家，并与团队律师们探讨，与诸位分享心得。

（1）涉案财产处置，本身就有很多法律空白。我国研究相关内容的学者较少，去年北师大毕业的李博士曾经在其博士论文中详尽讨论了刑案中涉案财物的乱象和困境，飒姐不做赘述。

（2）信息网络犯罪案件，客观限制较多，无法逐一、逐人核实资金来源。这就要求广大商事主体，在平日经营时，对于自己和公司账户中的资金来源“留痕”，留取合同原件、即时聊天工具中的记录等，以证明资金来源的清白。

（3）不是所有的案件，都无法逐一核实。意见还是把口子收紧了，只有“涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件”才有可能不逐一、逐人核实涉案账户。其实，在司法实践中，我们最怕“萝卜快了，不洗泥”，担心意见出台后被扩大化适用。请注意，“人数特别众多”，不是三五人，也不是三五十人，飒姐认为应当在千人级别以上才是特别众多，请办案机关从严把握，切莫放水。