我的加密钱包里，不会是薛定谔的USDT吧？

（原标题：我的加密钱包里，不会是薛定谔的USDT吧？）

随着区块链技术应用的进一步成熟，加密货币、NFT数字藏品等虚拟资产的应用也进一步拓宽，上中下游各类产业都在时代的风口上攫取未来发展的资本。加密钱包目前已经成为区块链应用、Web3和元宇宙中最重要的环节之一，其不仅发挥着加密资产存储、身份验证、支付收款、链上应用程序登录等众多至关重要的功能，甚至许多钱包还支持各式各样的DeFi项目和资金托管项目……加密钱包对每个用户的重要性不言而喻。

那么，作为我们在元宇宙和Web3世界如此重要的锚点，加密钱包目前却普遍缺乏监管，各类线上钱包的安全性也在黑客们真真假假的攻击下备受质疑，那么，如果钱包运营方工作人员在未经用户知情同意的情况下，直接将用户存储的虚拟资产用于DeFi项目投资、抵押、质押甚至处分，是否有可能构成犯罪？与传统金融机构相比，罪名是否会有所不同？今天我们就将目光聚焦于虚拟资产钱包，一探刑事红线。

一、加密钱包中的虚拟币，是不是存款？

对于这个问题，首先我们要明确两个前提：（1）加密钱包是不是银行？能否经营储蓄业务？（2）虚拟资产是否属于存款？

众所周知，我国对金融领域长期以来实行严管政策，想要进入金融领域需要取得一系列的行政许可和金融牌照，换言之，我国境内所有的金融机构想要合法展业，都需要持牌，展业范围依牌照所许可的经营范围而定，一些诸如跨境券商、P2P等非持牌金融机构或类金融机构在我国掘金的时代已经一去不复返。根据我国《商业银行法》第十一条：设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

所以，想要合法的经营储蓄、信贷业务，面向社会不特定公众吸收存款，必须取得我国银监会的行政许可，获得银行牌照。未持牌机构擅自向不特定公众承诺高息吸储极有可能构成《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。而据飒姐团队所知，目前尚且没有任何一家加密钱包运营方获得银行牌照，也就是说，目前市面上的加密钱包机器运营方都不是银行，不能在我国境内经营储蓄、信贷等金融业务。

那么，虚拟资产是否属于存款？学界通说认为，存款是指存款人在保留所有权的条件下把资金或货币暂时转让或存储于银行或其他金融机构，或者是说把使用权暂时转让给银行或其他金融机构的资金或货币。储蓄业务是银行最基本也最重要的金融行为或活动，也是银行最基础的信贷资金来源。虚拟资产是不是货币？能不能承担存款功能？根据央行2013年发布的《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号），央行明确比特币不是法定货币，而是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，并禁止各金融机构和支付机构开展与比特币相关的业务。依此类推，目前的虚拟资产包括NFT数字藏品在内都不是货币，而是一种具有价值的特殊虚拟商品，自然其不能够作为货币承担存款功能。但是，虚拟资产不是存款并不代表涉及虚拟资产的非法集资活动，不能构成非法集资类犯罪。

二、加密钱包运营方未经用户知情同意挪用资金投资，构成犯罪吗？

在传统金融行业中，银行职员在未经用户知情同意的情况下，挪用用户账户中的资金进行投资、借贷甚至用于个人挥霍、携款潜逃的事件频发，裁判文书网上与此相关的挪用资金罪、职务侵占罪等案件比比皆是，我们不由发出疑问，即使在监管如此严密的传统金融行业，侵犯用户资金的各类刑事犯罪依然屡禁不止，在监管触角尚未完全触及的加密世界，情况会不会更糟糕？如果加密钱包运营方窃取用户资金或任意挪用用户存储于其中的资金又该当何罪？

（一）挪用资金罪

根据《刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

也就是说，只要如果行为人满足以下几个条件，即可构成该罪：

（1）利用了自己职务上的便利（例如：自己管理、经手单位资金等由于职务之便形成的条件）；

（2）未经合法批准挪用了单位资金；

（3）将挪用的资金归个人使用或借贷给他人；

（4）数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的。

那么，如果是加密钱包运营方高管或工作人员挪用用户虚拟资产，是否构成本罪？飒姐团队认为，实务中有可能以该罪评价上述行为，当然，在理论界这是存在较大争议的。通说认为《刑法》中规定的挪用资金罪，行为人挪用的需要是狭义上的“资金”，换言之就是人民币或其他种类的法定货币，而不能是物或其他有价值的虚拟商品。按照2013年央行等数个部门发布的《关于防范比特币风险的通知》，数字藏品不是法定货币，不具有法定货币的职能。

但是，在司法实践中我们也要看到，这一通说正在被现实打破，在2020年浙江的一起非法吸收公众存款案件【(2020）浙0329刑初136号】中，行为人实施的吸收虚拟货币的行为首次被法院认定为非法吸收公众存款罪，加密货币首次在司法实践中被认定为“资金”。

事实上，关于“资金”是否只能被解释为法定货币是存在争议的。1995年，民间融资借贷已经兴起，从银行分流了大量的用户储蓄，为了保护商业银行吸取存款的专营性，全国人大出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，于第7条中新设非法吸收公众存款罪。1998年，我国各类非法集资活动层出不穷，因此国务院出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“非法吸收公众存款”列为“非法金融业务活动”的同时，第一次对其概念进行了规定，即“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。”从此，非法吸收公众存款罪的对象就从“存款”变为了“资金”。

为了限制从存款到资金这一扩张解释的限度，学者们往往在“存款”的定义上做文章，提出了“信贷资金说”“潜在存款说”“活期存款说”等。依学者们的视角，虚拟资产现阶段不可能成为我国银行业务的一部分，也就不能被解释为“资金”，从而成为非法吸收公众存款罪、挪用资金罪等犯罪的对象。然而，学者们的观点不能取代实务中法官的判断，也只能在一定程度上影响立法取向。

2022年2月24日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，将第二条第八项修改为：“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的”从此，以吸收虚拟币变相吸收资金的非法集资行为，正式成为非法集资类犯罪的打击对象。虽然目前尚未有规范性文件针对挪用资金罪中的“资金”作出专门定义，但飒姐团队认为只要虚拟货币符合资金的相关特征，就有可能被实务中的法官认定为是资金。

（二）职务侵占

根据《刑法》第二百七十一条之规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。与挪用资金罪相比，职务侵占罪有相似之处，也有显著的不同。

首先，该罪对“单位”定义较为广阔，且在所有制属性上在所不问，既包括国有单位、集体单位，也包括私营单位（当然，一人制公司在是否可以构成该罪上学界有所争议）。其次，同样要求行为人利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有。刑法理论的通说与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。

而本罪与挪用资金罪最大的不同有二：（1）行为人必须具有非法占有的目的，即将自己利用职务便利获取的财物占为己有，拒不退还；（2）行为人占为己有的可以是资金也可以是有价值的其他财物。因此，飒姐团队认为，在加密钱包高管或其他工作人员利用自己职务便利侵吞用户虚拟资产时，可以构成职务侵占罪。当然，该罪同样也有数额要求，根据最高法和最高检2016年4月发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂案件解释》）的规定，6万元以上为数额较大，那么，加密钱包运营方高管或其他工作人员挪用的资产价值达到入罪标准，则有可能构成职务侵占罪。

三、写在最后

与几年前相比，经过了长时间的司法实践，关于各类虚拟资产的法律性质虽然还未形成权威通说，但也已经有了不少可供参考的理论（如无权说、权利凭证说、权利束说等）和判例。在当下虚拟资产圈遇冷，宏观经济形势不明朗、各类平台不断发生大量客诉的环境下，不仅是传统虚拟货币交易所、NFT交易平台需要严控红线风险，加密钱包等与虚拟财产密切相关的各类Web3企业也要提高警惕，合规经营才能行稳致远。

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